È AMMISSIBILE L’ISTANZA CAUTELARE ANTICIPATORIA EX ART. 700 C.P.C. INERENTE UN “FACERE” INFUNGIBILE E STRUMENTALE AD UN’AZIONE COSTITUTIVA

COMMENTO ORDINANZA TRIBUNALE DI BRINDISI –

PROVVEDIMENTO EX ART. 700 C.P.C.

È AMMISSIBILE L’ISTANZA CAUTELARE ANTICIPATORIA EX ART. 700 C.P.C. INERENTE UN “FACERE” INFUNGIBILE E STRUMENTALE AD UN’AZIONE COSTITUTIVA.

Questo il principio fatto proprio dal Giudice in una ordinanza emessa dal Tribunale di Brindisi lo scorso 07 giugno.

La fattispecie riguardava un procedimento ex art. 700 c.p.c. introdotto da un commerciante al fine di ottenere che il Giudice ordinasse con urgenza la ricostituzione di un rapporto commerciale –inizialmente a tempo indeterminato- di fornitura tra imprenditori, venuto meno per recesso ad nutum di una parte, recesso esercitato, secondo parte ricorrente, in maniera illegittima ed in violazione del principio di buona fede.

Vale la pena approfondire le questioni trattate nel provvedimento in commento e che riguardano, in primis, l’ammissibilità dell’azione cautelare con effetti anticipatori ex art. 700 c.p.c. nei casi in cui la relativa azione di merito abbia natura costitutiva; nonché l’ammissibilità dell’azione ex art. 700 c.p.c. nei casi in cui la stessa abbia ad oggetto una prestazione infungibile.

Per quel che riguarda il primo profilo, la questione sollevata è da tempo assai controversa in dottrina: ed invero, vi è un orientamento che sostiene l’inammissibilità dell’azione ex art. 700 c.p.c. in tali ipotesi (alla luce della non provvisoria esecutività delle sentenze costitutive) poiché quest’ultima anticiperebbe gli effetti di un rapporto che non potrebbe essere perfetto se non con il passaggio in giudicato del provvedimento che lo costituisce.

Diversamente, l’orientamento favorevole all’ammissione della tutela cautelare anticipatoria nei casi di azioni costitutive –orientamento, prevalente in giurisprudenza e dottrina, cui si è conformato anche il Giudice brindisino nonché varia altra giurisprudenza, tra cui il Tribunale di Genova con la sentenza del 27.04.2007- si basa sul principio secondo cui il provvedimento cautelare, in tali ipotesi, non produce l’effetto di anticipare la sentenza di merito, o meglio i suoi effetti giuridici costitutivi, ma, unicamente, gli effetti obbligatori che da questa discenderebbero. È inevitabile, infatti, che gli effetti costitutivi della sentenza di merito si producano unicamente al momento del suo passaggio in giudicato.

Il Giudice del Tribunale si è poi pronunciato positivamente, così conformandosi a prevalente dottrina e giurisprudenza, anche sulla ulteriore questione di ammissibilità sollevata nel giudizio.

Come è noto, l’art. 700 c.p.c. disciplina i provvedimenti atipici d’urgenza da emettersi a condizione che la tutela domandata non rientri nei “casi regolati nelle sezioni precedenti” e che il diritto per cui si chiede la tutela sia “minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile”.

Orbene, l’orientamento richiamato dal Tribunale e posto alla base della decisione in commento si fonda, in modo particolare, sull’assunto, in primis, che la norma non limiti l’ammissibilità dell’azione in relazione all’oggetto della domanda; ed inoltre, sulla sussistenza di un interesse ad agire in capo al ricorrente anche nel caso di difficoltà -o addirittura impossibilità- di attuazione concreta (e quindi anche coercitiva) del provvedimento richiesto.

Ed invero, secondo la giurisprudenza occorre valutare il provvedimento d’urgenza anche in relazione alle conseguenze ad esso ricollegabili sul piano giuridico e sociale: senza sottovalutare la possibilità che la parte soccombente possa dare volontaria esecuzione al precetto contenuto nel provvedimento, è utile richiamare l’attenzione sulla possibilità che quest’ultimo possa essere considerato quale accertamento di una responsabilità finalizzato ad una eventuale successiva domanda di risarcimento del danno.

Da ultimo, dottrina e giurisprudenza ricollegano la possibile attuazione di un tale provvedimento quale conseguenza dell’applicazione delle misure di coercizione indiretta, quali quelle previste dall’art. 614bis c.p.c..

In senso favorevole all’ammissibilità dell’art. 700 c.p.c. nei casi di prestazioni infungibili, si è pronunciato anche il Tribunale Verona (09 marzo 2010), secondo cui è ammissibile la tutela cautelare “in considerazione dell’assenza di limiti di ammissibilità nella formulazione della predetta norma, della possibilità (in alcuni casi) di ottenere l’esecuzione della misura cautelare tramite strumenti di coercizione indiretta e dell’idoneità a giustificare l’utilità della misura cautelare della semplice prospettiva di un adempimento spontaneo, indotto dal potere di convincimento dalla pronuncia giudiziale”.

Avv. Stefania Attolini

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Altre pronunce conformi:

Tribunale Milano – 27 gennaio 1999; Tribunale Palermo – 28 luglio 1995

Pronunce difformi:

Tribunale Palermo – 06 giugno 2003; Tribunale Roma – 12 settembre 2002; Tribunale Napoli – 13 aprile 2002