NESSUNA PROVVIGIONE AL MEDIATORE SE NON HA SVOLTO ATTIVITA’

La sentenza della Cassazione n. 19565 depositata il 18 settembre 2020 così recita: “La clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione anche in caso di recesso da parte del venditore può presumersi vessatoria quando il compenso non trova giustificazione nella prestazione svolta dal mediatore. E’ compito del giudice di merito valutare se una qualche attività sia stata svolta dal mediatore attraverso le attività propedeutiche e necessarie per la ricerca di soggetti interessati all’acquisto del bene”.

La vicenda sottoposta al giudizio della Cassazione riguardava il contratto con cui due soggetti davano ad un agente immobiliare l’incarico di alienare un immobile di loro proprietà in Roma ed, in particolare, riguardava la clausola di quel negozio che prevedeva il diritto di ciascuna parte di recedere anticipatamente dall’accordo, previa corresponsione, in favore dell’altra, di un corrispettivo pari all’1% del prezzo di vendita dell’immobile.

Nei fatti era accaduto che i due clienti avevano receduto anticipatamente dal suddetto contratto, ritenendo che il prezzo di vendita fosse incongruo, e l’agente immobiliare aveva ingiunto loro il pagamento dell’1% del prezzo della vendita.

Gli ingiunti con atto di citazione proponevano opposizione a decreto ingiuntivo, deducendo, in qualità di consumatori ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, il carattere vessatorio della suddetta clausola del mandato di mediazione, da cui era derivato un significativo squilibrio contrattuale immobiliare che, nel commisurare il corrispettivo dovuto dai preponenti in caso di recesso, non contemplava un adeguamento dello stesso all’attività concretamente espletata dall’agenzia, costringendo, in tal modo, i mandanti a riconoscere in favore di controparte l’importo pattuito a prescindere dall’attività svolta e dai risultati conseguiti dal mediatore. Deducevano, altresì, che l’iniquità di tale previsione negoziale risultava avvalorata dall’inconsistente differenza tra la percentuale riconosciuta in favore dell’agente in caso di conclusione dell’affare -pari a 1,5% del prezzo di vendita dell’immobile- e quella stabilita in caso di recesso del cliente, pari all’1% del medesimo prezzo.

Il giudice di prime cure riteneva la fondatezza dell’opposizione e revocava il decreto ingiuntivo opposto, confermato, invece, successivamente dal giudice di appello.

Pertanto, i venditori, per vedere accogliere le proprie ragioni proponevano ricorso innanzi alla Corte di Cassazione la quale, in effetti, con la recente sentenza in commento ha ritenuto fondata l’opposizione ed ha cassato la sentenza impugnata.

Ed invero, secondo i giudici di legittimità, la clausola che attribuisce al mediatore il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata effettuazione dell’affare per fatto imputabile al venditore può presumersi vessatoria, e quindi inefficace, a norma dell’art. 1469 bis c.c. e dell’art. 33, comma 1, del Codice del Consumo, se le parti non abbiano espressamente pattuito un meccanismo di adeguamento di tale importo all’attività sino a quel momento concretamente espletata dal mediatore; la Corte richiamava come precedente in tal senso la propria sentenza n. 22357/2010.

La ratio dell’introduzione di tale principio di gradualità, ha precisato la Cassazione, va ravvisata nell’esigenza di garantire, nei contratti a prestazioni corrispettive come il contratto di mediazione “atipica”, il rispetto del sinallagma contrattuale, dovendo trovare la prestazione di una parte il proprio fondamento nella controprestazione, al fine di evitare il ricorrere di situazioni di indebito arricchimento ai danni del contraente debole del negozio perfezionato.

In altri termini, il compenso del mediatore, in caso di mancata conclusione dell’affare, trova giustificazione nello svolgimento di una concreta attività di ricerca di terzi interessati all’affare, attraverso la predisposizione dei propri mezzi e della propria organizzazione.

E l’accertamento relativo all’abusività della clausola va svolto anche nell’ipotesi in cui sia previsto il diritto potestativo di recesso, al fine di evitare che il diritto al compenso possa essere fissato in misura indipendente dal tempo e dall’attività svolta dal mediatore.

Hanno poi spiegato i giudici, sempre nella sentenza de qua, che non si tratta di un inammissibile sindacato sull’oggetto del contratto, vietato dall’art. 34 comma 2 del Codice del Consumo, in quanto non è messa in discussione la congruità del corrispettivo nell’ambito del regolamento dei rapporti contrattuali; ma l’accertamento sulla vessatorietà della clausola costituisce un dovere officioso del giudice, tenuto a rilevare, anche d’ufficio, la nullità di una clausola che, nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista, determina, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

La Cassazione ha osservato come il giudice di appello, nel reputare non squilibrata in favore del professionista la clausola citata per la ragione, a dire di quest’ultimo, che l’indennità dell’1% per il diritto di recesso era stabilita anche a carico dell’agenzia e per l’altra ragione che era stata oggetto di trattativa tra le parti, non ha tenuto conto che il compenso andava parametrato all’attività concretamente svolta dal mediatore, attività che, in relazione al breve lasso temporale intercorrente tra la conclusione del contratto e l’esercizio del diritto di recesso, meritava di attenta valutazione da parte del giudice di merito.

La clausola contrattuale, che riconosce il diritto al compenso in via automatica, se svincolata dall’effettivo svolgimento dell’attività di ricerca dei terzi interessati all’affare e delle attività ad esse propedeutiche, conduce al risultato di costituire, a favore dell’agente immobiliare, una rendita di posizione, andando ad incidere negativamente sull’equilibrio contrattuale nel rapporto tra professionista e consumatore espressamente previsto dall’art. 33 del Codice del Consumo.

La valutazione in concreto dell’attività svolta impedisce, quindi, che il diritto alla provvigione da parte del mediatore possa essere automatico e svincolato dallo svolgimento di qualsiasi controprestazione, determinando inevitabilmente non tanto uno squilibrio nelle prestazioni, ma addirittura la totale assenza della prestazione stessa.

In definitiva, quindi, il sindacato sull’equilibrio contrattuale, che costituisce uno dei cardini dell’operazione ermeneutica in materia di contratto concluso con il consumatore, risultava del tutto omessa dai giudici di appello, indagine che, invece, avrebbe dovuto essere svolta.

La Cassazione ha poi ritenuto di estendere tale principio -che demanda al giudice di merito la valutazione della vessatorietà della clausola che preveda un importo eccessivo in favore del mediatore nell’ipotesi di mancata conclusione dell’affare- al caso in cui sia stato esercitato il diritto potestativo di recesso, come nei fatti de quibus.

Tra l’altro, ha ancora sottolineato la Corte, la decisione impugnata si poneva in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, in più occasioni, ha affermato che, in assenza di un controllo efficace del carattere potenzialmente abusivo delle clausole del contratto da parte del giudice, il rispetto dei diritti conferiti dalla direttiva 93/13 non può essere garantito (sentenza del 13.9.2018, Profit Credit Polska, C-176/17, EU: C.2018:711; ed anche sentenza del 4.6.2020, nella causa C-495/19).

Ha osservato infine la Corte di Cassazione, pronunziando un principio di diritto in tal senso, che nella fattispecie in esame i giudici di appello avevano omesso di valutare il profilo di vessatorietà della clausola contrattuale, anche con riferimento all’art. 33, lett. e) del Codice del Consumo, che stabilisce la presunzione di vessatorietà della clausola che consente al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal “consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere”.